Determinada judicialmente la custodia de los hijos bajo el cuidado de un progenitor, son numerosos los casos en los que el otro, por diferentes razones y alegando un cambio de circunstancias, insta la modificación de la misma y solicita para sí, el cuidado de los menores.
Por voluntad del hijo: Cuando los hijos alcanzan una madurez que les permite poder intervenir de forma activa en las consecuencias de la crisis familiar, son muchos los casos en los que suele plantearse el cambio en el régimen de custodia por el otro progenitor.
En tal sentido es factor determinante la edad del hijo y su derecho a ser oído consagrado en varios preceptos del ordenamiento jurídico.
1) La sola voluntad del hijo no es suficiente en muchos casos para acceder al cambio de custodia, pues el interés del menor ha de extraerse del conjunto de las pruebas obrantes en el proceso, ya que los deseos del hijo pueden tener su origen en el conflicto de lealtades en que está inmerso (AP Barcelona 18-11-05, EDJ 253282). Aunque, si las edades de los hijos (15 o 16 años) permiten entender que su decisión de vivir con el otro progenitor es la manifestación de una voluntad seria y mantenida, se accede a su pretensión. En edades inferiores puede existir manipulación por parte del hijo a efectos de lograr que se le conceda algo que desea si manifiesta que se irá a vivir con el otro progenitor cuando el que ejerce la guarda y custodia no accede a sus exigencias (AP Baleares 21-11-06, EDJ 382181).
2) En el mismo sentido se acuerda el cambio de custodia de una menor que cuenta 14 años de edad, al haber expresado su voluntad de convivir con la madre en lugar de con el padre, atendiendo a que dada dicha edad, puede resultar perjudicial para la misma obligarla a permanecer en una convivencia no deseada (AP Barcelona 20-4-05, EDJ 58230).
3) En ocasiones el interés preponderante de los hijos puede no ser coincidente con su voluntad, en cuyo caso no ha de seguirse necesariamente y de forma automática la solución conforme a dicha voluntad (AP Toledo 17-9-98, EDJ 27396).
4) El deseo de los hijos constituye una circunstancia esencial capaz de fundamentar una eventual modificación de la medida relativa a su guarda y custodia, dada la trascendencia que dicha voluntad tiene a la hora de apreciar las condiciones de convivencia más beneficiosas para el menor, desde la perspectiva de su desarrollo afectivo y protección integral (AP Toledo 17-9-98, EDJ 27396).
5) Razona el tribunal que hay una circunstancia que ha cambiado esencialmente: el menor tenía 8 años cuando se aprobó el convenio regulador de la separación, y ahora tiene 15. A esa edad, un adolescente empieza a ser muy independiente y a tener sus propios criterios. El informe psico-social confirma que el niño quiere irse a vivir con la madre. Extremo que también se verificó en la audiencia llevada a cabo en el juzgado. En tanto en cuanto no sea desfavorable para él, no existe obstáculo para no aceptar sus deseos (AP A Coruña Secc 3ª 20-9-11).
6) Se acuerda la conveniencia de un cambio en el régimen de guardia y custodia, entre otros motivos, por la negativa de la menor -que actualmente cuenta con 13 años de edad- a convivir con su madre (AP Baleares Secc 4ª 9-12-10).
Por cambio de domicilio del progenitor custodio : También es frecuente en este caso que el progenitor no custodio, aprovechando la circunstancia del cambio de domicilio del otro y por consiguiente del traslado del hijo lejos de su entorno habitual, inste la modificación de la custodia del menor.
No es unánime la jurisprudencia al respecto y por ello no puede concluirse en un sentido u otro de forma terminante, sino que habrá que valorar las circunstancias que concurren en el cambio de domicilio:
1) Procedería el cambio de custodia por el cambio de domicilio si con ello se altera de forma sustancial el normal desarrollo del menor, el cambio de colegio, amistades, tipo de educación, etc., pues el cambio de residencia desestabilizaría al menor en relación con su entorno habitual y en consecuencia se estima el cambio de custodia a favor del progenitor que continúa residiendo en la localidad donde lo hacía el menor (AP Castellón 20-4-00, EDJ 70715; AP Barcelona 22-1-04, EDJ 7947).
2) No procedería el cambio de custodia, cuando el cambio de domicilio del progenitor custodio no afecta a la estabilidad de los hijos menores. En tal sentido se pronuncian la mayoría de las sentencias que entienden que no procede la modificación de la custodia pretendida (AP Sta. Cruz de Tenerife 31-5-02, EDJ 126385) (AP Baleares 19-5-06, EDJ 94453).
3) La jurisprudencia concluye en algunos casos estimando que no concurre ningún motivo que justifique el cambio puesto que, el que ya supuso en su momento la separación de sus padres y el traslado a otra ciudad, asumido sin demasiadas complicaciones por la hija menor, no aconsejan que de nuevo pueda volver a producirse otro traslado de la misma, que podría afectar a la menor por cuanto supondría una nueva adaptación al núcleo familiar (AP Lérida 17-10-01, EDJ 41552). Ello no obsta para que al progenitor custodio se le respete su derecho a elegir su residencia (Const art.19).
4) Se ha acordado el cambio del régimen de custodia en un supuesto en el que la madre decide de forma unilateral trasladar su residencia y la de su hijo a Puerto Rico, pues con dicho proceder ha hecho un uso abusivo y desviado de la custodia, cuyo objetivo primordial es el beneficio y mejor atención del menor (AP Pontevedra 11-2-00, EDJ 8422).
5) No se accede al cambio de custodia porque la madre se haya trasladado a otra localidad o al extranjero, por razones laborales ni se puede determinar a priori que el cambio de custodia dependa de que un progenitor viva en España o en el extranjero, prejuzgando con ello que esta situación sería negativa para el interés del menor (AP Pontevedra Secc 1ª 27-7-11; AP Barcelona Secc 12ª 14-9-11).
6) Se accede al cambio de custodia que ostentaba el padre y se atribuye a la madre, ya que aquél ha dejado de residir en el que fue domicilio familiar y no dispone de tiempo para ocuparse del menor (AP Alicante Secc 6ª 10-6-10).
Por cambio en el horario de trabajo del progenitor custodio : De manera que le imposibilite para ejercer todas las atribuciones que exige la custodia sobre los menores. En tal sentido si dicho cambio incluso le impide pasar con los hijos las tardes, así dificultar la relación de los mismos con el otro progenitor, se acuerda el cambio de custodia (AP Girona 16-4-08, EDJ 99963). En sentido contrario, otras resoluciones entienden que el horario de trabajo del padre no es causa de modificación de la guarda y custodia de los hijos a favor de la madre, la cual también está sujeta a un horario laboral (AP Tarragona 13-3-01, EDJ 99052).
Un supuesto que guarda similitud con el cambio del horario laboral es el del cambio del lugar de trabajo del progenitor que tiene atribuida la custodia, cuando dicho cambio supone el desplazamiento diario a otra localidad. Así, se ha acordado la modificación de la medida de guarda y custodia cuando, habiéndose atribuido inicialmente al cónyuge que trabajaba en la localidad de residencia, por trabajar el otro en localidad distinta, se invierte la solución por haber cambiado radicalmente la situación laboral de los progenitores, de tal forma que quien trabajaba fuera lo hace ahora en la localidad de residencia, mientras que el progenitor custodio tiene que desplazarse diariamente a trabajar a otra localidad (AP Toledo 17-9-98, EDJ 27396).
Por enfermedad que imposibilita el ejercicio de la custodia : Puede producirse tanto por haber sobrevenido una enfermedad al progenitor custodio que no le permita realizar adecuadamente las labores de guarda de los menores, como por haber cesado la enfermedad que en un primer momento padecía el progenitor custodio que solicita su recuperación. En tal sentido, en algunos casos se ha entendido por los tribunales que la mejoría psicológica de la madre es insuficiente para otorgarle la guarda del hijo al suponerle cambio de domicilio, colegio y hábitos ya consolidados (AP Huesca 29-9-06, EDJ 307543). En sentido contrario, otras resoluciones entienden que procede el cambio guarda y custodia en favor de la madre al desaparecer la enfermedad de ésta (AP Córdoba 16-7-02, EDJ 126212). E igualmente procede el cambio de guarda y custodia ante la enfermedad mental sobrevenida al progenitor custodio por las graves repercusiones que está causando en sus hijos (AP Barcelona 15-11-99, EDJ 53418).
Por existencia de nueva pareja en el progenitor custodio : También con relativa frecuencia, el hecho nuevo que supone la aparición en el hogar familiar de una nueva pareja del progenitor que ostenta la custodia de los hijos, provoca que el otro, bien a iniciativa de los propios menores, o por disconformidad con las disputas que muchas veces se producen entre los hijos y esta tercera persona, intente el cambio de custodia a su favor.
1) La jurisprudencia, en función de las circunstancias que concurran y de los deseos manifestados de los hijos han venido pronunciándose a favor del cambio de custodia y así, entienden que la conflictividad de las hijas con la pareja de la madre que no sucede con la del padre unido a la estabilidad educativa justifican el cambio a favor de éste (AP Málaga 6-6-07, EDJ 226191) mientras que en otros supuestos han entendido que los problemas ordinarios de convivencia del hijo adolescente con el padre y su pareja carecen de trascendencia suficiente para decretar un cambio de custodia (AP Las Palmas 16-10-07, EDJ 279936). Y en otros casos se estima que no procede modificar la custodia a favor del padre por el hecho de que la madre haya iniciado una nueva relación sentimental, pues en ningún momento se ha acreditado que ellos suponga un descuido a las atenciones de los hijos (AP Burgos 14-12-05, EDJ 253498).
2) En un supuesto de convivencia del progenitor con otra persona de su mismo sexo se ha destacado la falta de justificación personal y familiar y de fundamento legal y constitucional para el cambio del régimen de custodia. La convivencia entre personas del mismo sexo ha sido ya refrendada legalmente, por medio de la reforma del CC art.44, teniendo el matrimonio los mismos requisitos y efectos cuando ambos contrayentes sean del mismo o diferente sexo. En definitiva, el dato objetivo relativo a la convivencia entre dos personas del mismo sexo, que pueden contraer actualmente matrimonio, no puede ser causa que justifique la revisión de las funciones sobre la custodia de los hijos, pues fácil es colegir que esta circunstancia personal y familiar, sobre convivencia entre personas del mismo sexo, mediando o no matrimonio, en modo alguno se entiende que afecta negativamente, a priori, a la prole, en mayor o menor medida que la situación referida al grupo familiar cuando la convivencia lo es entre personas de distinto sexo (AP Madrid Secc 22ª auto 28-5-10).
Por mala atención a los hijos por el progenitor custodio : Tras la atribución de la custodia de los hijos a un progenitor puede suceder que éste, por diversas razones de índole personal, laboral o de actitudes parentales, no preste a los mismos la atención que precisan para su desarrollo integral. Ello supone que el otro progenitor, con la experiencia del tiempo de custodia transcurrido, pueda instar el cambio de la misma.
1) En tal sentido, se ha considerado que la falta de asistencia de la madre a los hijos que motivó que tuvieran que ser atendidos por la abuela, así como la ausencia de cuidados por ésta, hacen más conveniente para los mismos que la custodia sea atribuida al padre (AP Soria 31-7-06, EDJ 352856).
2) En un sentido diferente se pronuncia otra resolución que entiende que la imputación a la madre custodia de falta de cuidados a su hija, equiparables a malos tratos psíquicos no ha sido acreditado por el padre ni resulta del Informe pericial practicado, ya que la menor presenta una evolución normal para su edad, por lo que no se estima el cambio de custodia a favor del padre (AP Murcia 14-2-06, EDJ 50868).
3) Otra madre, sin embargo, es privada de la custodia de su hija, otorgándola al padre al ser condenada por conducir bebida, con la agravante de llevar a la hija con ella, añadiendo un plus de peligrosidad a su conducta (AP Palencia 24-7-06, EDJ 316946).
4) La Constitución impone a los padres y a los poderes públicos el deber de dispensar protección a quienes, por razones de edad, no están en condiciones de valerse por sí mismos, y a tal fin se regula la patria potestad como institución protectora del menor por excelencia, de modo que se configura como una función en beneficio de los hijos menores ejercida por los padres, cuyo contenido esencialmente está formado por deberes. Así, se atribuye a los progenitores, como derecho-deber, la patria potestad sobre sus hijos no emancipados, uno de cuyos esenciales deberes y facultades es el de velar por ellos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral (CC art.154). En ese sentido, la incapacidad de la madre y su falta de adecuada atención hacia su hijo -sin perjuicio del cariño y afecto que le profesa- es absolutamente incompatible con el debido cumplimiento de los precitados deberes, lo que le lleva a no implicarse en tratar de mejorar la situación, por lo que se le priva de la custodia sobre su hijo, que es otorgada al padre (AP Pontevedra 23-9-10).
